Au cours des vingt dernières années, on a assisté à une transformation radicale de la procédure anglaise relative aux demandes de pièces aussi bien dans les procédures judiciaires que dans l'arbitrage commercial international. En ce qui concerne les premières, les réformes de la procédure civile introduites par Lord Woolf il y a dix ans ont considérablement modifié l'ancienne pratique de la communication « automatique » des pièces avant l'audience, qui consistait en un échange de listes de pièces entre les parties suivi par des examens successifs, des listes supplémentaires, et presque toujours, des demandes supplémentaires visant la communication de pièces particulières 1. Les réformes se sont caractérisées essentiellement par la suppression de la communication automatique de pièces (en tant que telle), la diminution sensible du critère de « pertinence » des pièces (la suppression de la règle dite du « Peruvian Guano » 2) et l'instauration d'un critère général de « proportionnalité ». Il est incontestable que la méthode anglaise désuète de communication de pièces avait, grâce à la photocopieuse qui venait de voir le jour, progressivement entraîné des abus, des frais et une tendance aux retards dans le contentieux commercial en Angleterre. En vertu des réformes Woolf, la nouvelle section 31 des Règles de procédure civile (Civil Procedure Rules) représentait une innovation considérable dans le domaine de la production de pièces 3.

Les pouvoirs définis par les Règles de procédure civile sont exercés par les tribunaux anglais en tenant compte d'un « objectif primordial » qui impose aux juges de traiter chaque affaire « avec justice ». Il est expressément indiqué qu'à ce titre il faut, autant que possible : (a) veiller à ce que les parties soient sur un pied d'égalité ; (b) limiter les dépenses ; (c) traiter l'affaire d'une manière proportionnée - (i) à la somme en cause, (ii) à l'importance de l'affaire, (iii) à la complexité des questions et (iv) à la situation financière de chacune des parties ; (d) veiller à traiter l'affaire équitablement et avec diligence ; et (e) lui attribuer une part appropriée des ressources du tribunal tout en tenant compte de la nécessité de réserver des ressources pour d'autres affaires. S'il est vrai que la communication de pièces peut être encore onéreuse et coûteuse dans le contentieux commercial anglais, en particulier avec l'avènement des courriels [Page63:] envoyés en grandes quantités sur de longues périodes, elle ne constitue plus le même obstacle au déroulement d'un procès raisonnablement équitable et rentable devant les tribunaux anglais comme cela était souvent le cas auparavant 4.

Cependant, les réformes Woolf n'ont joué aucun rôle important dans les réformes du droit et de la pratique de l'arbitrage commercial international à Londres pour ce qui est de la communication des pièces. Ces réformes avaient déjà été entamées indépendamment à la suite de la suppression, dans l'arbitrage, de la communication de pièces ordonnée par le juge en vertu des modifications apportées à l'article 12(6)(b) de la loi d'arbitrage de 1950 5. Cette « délégalisation » (pour reprendre l'expression célèbre du Professeur Goldman 6) a permis d'introduire d'autres réformes d'ordre pratique aux procédures d'arbitrage se déroulant à Londres. Ces réformes se sont largement inspirées, de façon pragmatique, de l'arbitrage international tel qu'il se pratiquait en dehors de l'Angleterre et ont pris forme dans la loi d'arbitrage de 1996. Il n'est pas anodin que la loi de 1996 prévoie ses propres objectifs primordiaux pour l'arbitrage, avant même les réformes de Woolf. En effet, l'article 1 dispose que : « (a) l'arbitrage a pour objet de faire trancher équitablement les litiges par un tribunal impartial dans un délai et à un coût raisonnables ; (b) il est souhaitable que les parties soient libres de convenir de la façon de régler leurs litiges, sous la seule réserve des exigences de l'ordre public ; (c) il est souhaitable que les tribunaux n'interviennent dans les questions régies par la présente section que dans les cas où cette dernière le prévoit 7 ». Les orientations définies ici et dans les Règles de procédure civile se ressemblent beaucoup sur le fond mais pas sur la forme. Ce sont en fait les nouvelles pratiques de l'arbitrage international à Londres et ailleurs, largement fondées sur le bon sens pratique, qui ont influencé les réformes ultérieures de Woolf.

Le libéralisme de la loi de 1996 en matière de procédure reconnaît aux parties la liberté de choisir d'un commun accord toute procédure équitable qui soit conforme aux objectifs définis aux articles 1 et 33 de la loi 8. En ce qui concerne la communication de pièces, sous réserve du privilège du secret, un tribunal arbitral jouit d'un très large pouvoir discrétionnaire, sauf convention contraire des parties - et parfois les parties prennent effectivement l'initiative de fixer des procédures précises en matière de communication de pièces. Après tout, il s'agit de leur arbitrage. Il n'en reste pas moins qu'à Londres, les arbitres s'opposent habituellement à toute initiative des parties - normalement de la part de leurs représentants légaux qui sont plus habitués aux traditions de l'arbitrage interne ou aux usages des juges anglais - visant à imposer les Règles de procédure civile de Lord Woolf aux procédures d'arbitrage international. Comme nous l'avons déjà fait observer, la procédure judiciaire anglaise et l'arbitrage ont certes des objectifs similaires, mais les Règles de procédure civile ne sont pas conçues pour l'arbitrage et à maints égards elles ne conviennent pas aux arbitrages internationaux car elles entraînent dans leur sillage une abondante jurisprudence anglaise sur le sens des termes employés dans les Règles de procédure civile et leur mise en application par le juge. Ces Règles ne constituent pas un code de procédure uniforme à l'usage de tous les juges et arbitres anglais.

Il arrive parfois, bien que rarement maintenant, qu'un arbitre distingué mais débutant, tout juste sorti de la cour d'appel et ne possédant qu'une expérience de juge du fond antérieure aux réformes Woolf, puisse aussi se tourner par défaut vers les Règles de procédure civile parce que « en choisissant Londres, les parties doivent avoir choisi la procédure des tribunaux anglais ». Rien ne pourrait être plus faux : en choisissant l'arbitrage les parties ont choisi une procédure autre que les [Page64:] procédures judiciaires. Comme cela a été dit avec autorité à maintes reprises, un arbitrage CCI à Londres n'est pas un arbitrage anglais selon le règlement de la CCI mais un arbitrage international selon le règlement de la CCI, en Angleterre.

Pourtant, bien entendu, un grand nombre d'avocats anglais préfèrent utiliser une procédure plus explicite pour les demandes de pièces que celle tracée par les larges pouvoirs discrétionnaires conférés par la loi de 1996 et de nombreux règlements d'arbitrage institutionnels. L'article 34(2)(c) de la loi de 1996 autorise un tribunal arbitral (sauf convention contraire entre les parties) à décider « si des documents ou certains types de documents seront échangés entre les parties ou produits par elles et, dans l'affirmative, lesquels et à quel moment ». Cette courte référence à la communication de pièces n'est guère plus qu'un point parmi quelques autres sur une checklist des pouvoirs procéduraux à défaut d'une convention contraire entre les parties ; et bien qu'elle évite délibérément le terme juridique de discovery, elle reste silencieuse au sujet de la procédure dans le cadre de laquelle un tel pouvoir peut être exercé par les arbitres. En effet, aucun des règlements d'arbitrage habituellement utilisés et notamment le règlement de la CCI, n'énonce des recommandations détaillées quant à la procédure à suivre pour les demandes de pièces ; et il est bien connu que l'article 24(3) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoit pour la communication des pièces à l'autre partie (par opposition à la présentation des preuves au tribunal) des procédures singulièrement différentes dans les textes officiels français et anglais (une erreur de traduction qui pourrait bientôt être corrigée dans les réformes de ce règlement qui viennent d'être proposées) 9.

Pour ces avocats, il est par conséquent souvent nécessaire que les arbitres de Londres fournissent un modèle supplémentaire afin de lever les incertitudes et d'éviter l'imprévu. C'est pourquoi l'article 3 des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA ») a joué un rôle utile non pas contractuellement comme un complément à la convention d'arbitrage des parties mais plutôt à titre indicatif pour aider le tribunal arbitral dans l'exercice de ses pouvoirs discrétionnaires, que ce soit aux termes de la loi de 1996 ou d'un règlement d'arbitrage institutionnel. Il a en grande partie remplacé les formulations ad hoc utilisées autrefois par de nombreux arbitres de Londres ; et dans la pratique il n'est pas difficile de persuader les parties d'adopter les règles de l'IBA comme guide général, à condition que l'on en prenne l'initiative à un stade précoce de la procédure d'arbitrage, au moment de l'établissement de l'acte de mission ou lors de la première réunion de procédure. En matière de procédure, on peut généralement éviter des difficultés si les premières attentes concernant les procédures futures sont discutées et convenues avec les parties avant qu'il ne devienne nécessaire de recourir à de telles procédures.

L'article 3 des règles de l'IBA impose sa propre discipline en ce qui concerne la « proportionnalité » en exigeant que toute demande se limite à une pièce qui peut être suffisamment identifiée (veuillez noter l'emploi du singulier) ou « une description suffisamment détaillée (y compris du sujet) d'une catégorie restreinte et précise de documents visés dont on peut raisonnablement penser qu'ils existent ». Cette formulation exclut non seulement toute recherche destinée à recueillir des informations, dite « expédition de pêche » (comme cela était toujours le cas dans l'ancien usage anglais), mais aussi toute demande commençant par la vieille formule : « tous les documents quels qu'ils soient ayant un quelconque rapport avec… ». De plus, un grand nombre d'arbitres de Londres ont eu recours à un tableau devant être rempli par les parties afin que les arbitres puissent se prononcer plus facilement sur les demandes contestées de divulgation de pièces [Page65:] conformément à l'article 3 des règles de l'IBA 10. Chaque demande de pièce est numérotée dans la première colonne afin de faciliter la consultation ; la deuxième colonne décrit la pièce ou la documentation demandée par la partie requérante ; la troisième colonne indique sa pertinence par rapport aux questions invoquées ; la quatrième colonne indique sur quelle base la possession de la pièce ou de la documentation est attribuée à l'autre partie ; la cinquième colonne expose les motifs pour lesquels la divulgation est contestée par cette partie ; et la dernière colonne est réservée à la décision des arbitres. Le tableau suppose que les parties se sont préalablement rencontrées et entretenues en privé (sans les arbitres) dans le but de réduire leur différend concernant la procédure ou tout au moins de mieux comprendre les raisons de ce différend, avant de soumettre au tribunal pour décision le reste du différend relatif à la communication de pièces. Le tableau peut aussi renvoyer à des communications écrites plus développées sur des points précis issus de la demande et qui ne peuvent pas être traités de manière appropriée par une mention dans une ou plusieurs de ses colonnes.

Il existe cependant deux insuffisances notoires dans les règles de l'IBA que les arbitres de Londres cherchent à tempérer par des formulations supplémentaires lorsque cela se justifie. Premièrement, l'obligation au titre de l'article 3(c) des règles de l'IBA, selon laquelle les pièces demandées ne doivent pas être en la possession de la partie requérante, peut s'avérer injuste lorsque la question au fond est de savoir si une certaine pièce était ou n'était pas à un moment donné en la possession de l'autre partie. La partie demanderesse peut avoir acquis la pièce ultérieurement ; mais cela ne devrait pas automatiquement empêcher sa demande.

Deuxièmement, les règles de l'IBA ne prévoient aucune obligation générale pour les parties de communiquer des pièces précises qui soutiennent la cause de son adversaire ou portent atteinte à sa propre cause. Telle a été depuis longtemps la caractéristique traditionnelle de la communication de pièces en Angleterre (dans les procédures judiciaires et arbitrales). Dans certains cas, c'est le seul moyen de rendre la justice entre les parties au différend. Citons par exemple l'assurance en matière de responsabilité civile : il est rare que l'assureur en sache assez sur les pièces pour formuler une demande suffisamment précise au titre de l'article 3 des règles de l'IBA. La décision au fond ne devrait pas être déterminée par la question de savoir si l'assureur connaît ou non, ou devine correctement la portée d'une certaine « catégorie restreinte et précise de documents visés dont on peut raisonnablement penser qu'ils existent ». Bien que l'arbitrage international soit une procédure accusatoire, l'arbitre ne devrait pas rester passif ou indifférent à cette possibilité d'injustice procédurale. Aux termes de la loi de 1996 et de nombreux règlements institutionnels et notamment celui de la CCI, les arbitres de Londres ont le devoir de rééquilibrer l'inégalité procédurale entre les parties. Il existe différents moyens pour ce faire. Le moyen le plus simple est une ordonnance procédurale obligeant chaque représentant légal des parties à attester qu'à la connaissance de ladite partie et après une recherche raisonnable, il ne reste aucune pièce non divulguée qui soutienne la cause de son adversaire ou porte atteinte à sa propre cause. Alors qu'une telle ordonnance peut être rendue dans de nombreux cas, elle ne conviendrait pas à tous les arbitrages. (Elle peut aussi éventuellement soulever des questions tout à fait autres posées par la diversité des règles de déontologie auxquelles sont soumis les représentants légaux exerçant dans des pays différents.)

Par ailleurs, les règles de l'IBA ont contribué avec élégance à résoudre les difficultés de plus en plus importantes auxquelles sont confrontés les arbitres de Londres lorsqu'ils se prononcent sur des exceptions fondées sur le privilège du secret et la [Page66:] confidentialité professionnelle. Ces exceptions peuvent faire intervenir plusieurs règles juridiques et professionnelles nationales, comme par exemple la loi du lieu de l'arbitrage, la loi applicable au fond du litige, la loi applicable à la relation entre le prestataire de services et le client, ou bien un mélange de ces lois ou d'autres lois. Les articles 3(6) et 9(2)(b) des règles de l'IBA apportent une solution astucieuse à la première partie de ces difficultés en coupant le nœud gordien du droit comparé et des réglementations professionnelles 11 : le tribunal peut admettre une exception de non-divulgation fondée sur « un empêchement légal ou le privilège du secret au titre de règles juridiques ou de déontologie jugées applicables par le [tribunal] ». Ces textes ne résolvent pas cependant la difficulté de savoir à qui revient la tâche de se prononcer sur l'exception. Sans l'accord préalable écrit des parties, un arbitre anglais (dans la mesure où il se prononce à titre définitif sur le fond) ne peut pas examiner sans risque une pièce pour déterminer si elle est protégée ou non contre la divulgation en vertu du secret professionnel. C'est à un tiers spécialement habilité qu'il appartient plutôt d'effectuer cet exercice en formulant des recommandations aux parties et au tribunal, compte tenu des éventuelles instructions ou directives émanant du tribunal. Il est également possible que ce soit les représentants légaux respectifs des parties qui s'en chargent, ce qui suppose toujours l'existence d'une confiance professionnelle réciproque.

En résumé, les demandes de communication de pièces restent un fait majeur dans la plupart des arbitrages internationaux à Londres. Par conséquent, ces demandes peuvent nécessiter des délais et des frais supplémentaires importants. Néanmoins, à condition que l'équité, la rentabilité et la proportionnalité globale de la procédure soient respectées, ces demandes sont largement considérées comme un outil indispensable pour rendre la justice dans la plupart des arbitrages. En ce qui concerne les demandes de communication de pièces soumises dans les arbitrages internationaux, il est de bonne pratique parmi les arbitres londoniens de ne pas recourir par défaut aux Règles de procédure civile ou à d'autres usages des tribunaux anglais. La loi d'arbitrage de 1996 est, dans l'ensemble, permissive et laisse aux parties et au tribunal arbitral la liberté de choisir la procédure la plus appropriée pour tel litige entre telles parties et tels représentants légaux. Comme nous l'avons déjà fait observer, le terme discovery ne figure pas dans le texte de la loi pour de bonnes raisons. Les meilleures procédures de communication de pièces varient donc d'une affaire à l'autre en fonction de l'une ou l'autre de ces variables. Aucun arbitrage international n'est identique et une solution prête-à-porter ne convient pas aux arbitres internationaux. En choisissant une procédure adéquate, les règles de l'IBA constituent une ressource importante, sous réserve du pouvoir souverain d'appréciation de l'arbitre et de leur adaptation à chaque cas. La procédure de communication des pièces devrait s'intégrer dans le calendrier procédural général avec des dates limites strictes ; et l'on peut faire bon usage de tableaux pour gérer les demandes litigieuses 12.

Les autres problèmes d'ordre pratique ne concernent pas tant la demande de pièces en tant que concept ou l'étendue des pouvoirs des arbitres mais plutôt le moment où la demande intervient. Presque inévitablement une partie demande des pièces au tout début de la procédure arbitrale, à un moment où le tribunal arbitral ne comprend pas toujours ou ne peut pas comprendre l'importance des pièces demandées. Si ces pièces sont refusées par le tribunal, cela peut parfois causer des remords lorsque, à l'occasion de l'audience principale ou pendant ses délibérations ultérieures, le tribunal se rend compte, tardivement et pour la première fois, de la pertinence des pièces. Bien qu'il soit judicieux de fixer des dates limites antérieures à l'audience principale pour la présentation des [Page67:] demandes de pièces, il est donc encore plus judicieux de laisser la possibilité, tant aux parties qu'au tribunal, de reprendre si nécessaire la procédure ultérieurement, avant le prononcé de la sentence. Enfin, si tout ceci n'est pas tout à fait parfait ou même n'a pas atteint la perfection selon Pangloss, nous sommes assurément très loin des vieilles imperfections d'il y a vingt ans ou plus. Mais surtout, les arbitres disposent maintenant de pouvoirs adaptés qu'il leur appartient d'utiliser et s'ils ne les utilisent pas ou ne peuvent pas les utiliser, il ne faut pas en rejeter la faute sur la loi de 1996.

1
Lord Woolf, Access to Justice: Interim Report (juin 1995) et Access to Justice: Final Report (juillet 1996) qui ont abouti notamment à la loi de procédure civile de 1997. Ces deux rapports sont disponibles sur le site internet du ministère en charge des affaires constitutionnelles <www.dca.gov.uk/civil/reportfr.htm>.

2
Cette règle, surnommée ainsi après l'arrêt de la cour d'appel qui l'a édictée, a donné à la pertinence un sens très large en l'étendant à tout document dont on peut raisonnablement supposer qu'il est susceptible d'avancer la cause de la partie qui en demande la communication ou de nuire à la cause de son adversaire. Voir Cie Financière et Commerciale du Pacifique c. The Peruvian Guano Co. (1882) 11 QBD 55.

3
es Règles de procédure civile comprennent les règles et procédures applicables aux actions civiles devant les tribunaux d'Angleterre et du Pays de Galles. Initialement introduites en 1998, ces Règles sont évolutives et font continuellement l'objet de modifications sur le plan rédactionnel ou de directives concernant leur mise en œuvre. Le texte actuel ainsi que les directives de mise en œuvre et autres documents complémentaires sont disponibles sur Internet à l'adresse suivante : <www.dca.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm>.

4
Dans un procès anglais il n'est habituellement pas permis de faire des déclarations sous serment avant l'audience dans le cadre de la communication de pièces.

5
En vertu de l'article 103 de la loi sur les tribunaux et les services judiciaires (Courts and Legal Services Act) de 1990, suite aux recommandations faites par le comité ministériel consultatif chargé de l'arbitrage, présidé alors par Lord Mustill

6
Voir par exemple B. Goldman, « Instance judiciaire et instance arbitrale internationale » dans Études offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 219 à la p. 220 et s.

7
Toutes les citations de la loi de 1996 qui figurent dans le présent article sont tirées de la traduction de la loi réalisée par Monsieur Eric Robine et publiée dans la Revue de l'arbitrage, 1997 à la p. 93 et s.

8
L'article 33 s'énonce comme suit : « 1) Le tribunal arbitral doit : a) se montrer juste et impartial envers les parties, en donnant à chacune la possibilité légitime de présenter ses moyens et de répondre à ceux de son adversaire ; b) régler la procédure de manière appropriée aux circonstances de l'affaire, en évitant des délais ou des frais inutiles, afin de procurer le moyen de trancher équitablement les questions en litige. 2) Le tribunal arbitral respectera ce devoir général dans la conduite de la procédure, dans les décisions à prendre en matière de procédure et de preuve, ainsi que dans l'exercice de tous les autres pouvoirs qui lui sont conférés. »

9
Les deux versions de l'article 24(3) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI sont actuellement rédigées en ces termes : « At any time during the arbitral proceedings the arbitral tribunal may require the parties to produce documents, exhibits or other evidence within such a period of time as the tribunal shall determine. » « A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des preuves complémentaires, en leur fixant un délai à cet effet. »

10
Ce tableau a été surnommé « Redfern Schedule » ou « Rusty Park Schedule » du nom de deux éminents arbitres internationaux.

11
Parmi la littérature abondante, voir notamment R.M. Mosk et T Ginsburg, « Evidentiary Privileges in International Arbitration » (2001) 50 I.C.L.Q. 345 ; J.H. Rubinstein et B.B. Guerrina, « The Attorney-Client Privilege and International Arbitration » (2001) 18 J. Int. Arb. 587 ; F. von Schlabrendorff et A. Sheppard, « Conflict of Legal Privileges in International Arbitration: An Attempt to Find a Holistic Solution » dans G. Aksen, K.-.H Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir. , Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, ICC Publishing, 2005, 743 ; G. Burn et Z. Skelton, « The Problem with Legal Privilege in International Arbitration » (2006) 72 Arbitration 124.

12
Voir p. 64-65, ci-dessus.